由于《全国人民代表大会议事规则》并没有规定是否可以推迟会议以及相应的程序安排,有论者因此认为全国人大常委会在作出推迟决定时缺乏充足的依据支撑,[18]这正符合创制性决定的基本特征。
成熟的宪法释义学会天然地根植于本国宪法文本,立足于第一手的注释,[8]并借助各种可具普遍启发意义的理论学说形成具有说服力的宪法诠释,以最终服务于本国的合宪性审查工作。在国家日益承担起福利供给、风险预防和生态保护等国家任务且落实手段更加隐蔽柔性的今天,[58]法治国下的个人自由的实现与保障越来越取决于国家对自由前提和机遇的建设分配,[59]上述情形是否实际上意味着宪法在对国家的调控功能上越来越捉襟见肘?诚然这或许是个二律背反。
[84]值得注意的是,德国联邦宪法法院针对立法机关是否充分履行基本权利保护义务的确进行了审查,并且指出基本权利保护义务的涵盖范围较为广泛,既可在内容上针对环境污染或气候变迁所造成的第三方侵害,还可在时间维度上针对未来会出现的侵害,国家因此也有义务保护后代的生命健康权和财产权免遭极端气候灾害的侵害。首先,作为纯粹客观法的国家目标条款与具有双重性质的基本权利条款在主观性宪法诉讼中的综合解释结构得到了明确:基本权利限制行为除应合比例外,还须首先符合国家目标条款。人若要有尊严地生存,除了最基本的经济保障外,还要有最低限度的生态环境基础。他还提出,如不违背诚实信用,那么对某一基本权利规范的符合其文义、教义史和制定史的若干解释中,法律科学总是倾向于能最有力展开相关规范司法上效力的那个。[6]参见王锴:《在备案审查中全面贯彻实施宪法》,载《民主与法制周刊》2022年第5期。
[75]若预算分配失衡,短期内过多排放会使气温增长过快、生态灾害频发,那么为了生存安全后代的减排压力就会非常大,借由科技发展实现零碳生活模式的窗口期也会很短,届时为了有力控温就只得极大极深地限制各类权利,[76]且限制的正当性也更容易证成。以构建国家目标条款等极富本国特色宪法规范的解释方案为抓手,有助于发展真正以我国宪法文本为基础的宪法释义学,从而切实发挥宪法作为根本法的规范功能。对此问题,有论者认为,虽然创制性决定没有具体明确的法律依据,但若将其转换为形式上的法律,则将消解此类决定法律依据不足的疑虑。
十分明显,这个条款是对该决定的一般化和条文化,[15]这更凸显了该决定本身的创制性质。[72]学理上也认为法律是由全国人大和全国人大常委会制定的,它统一调整全国性的重大社会关系。这种选择自由虽非绝对,但原则上应受到充分的尊重。4.预留全国人大代表名额另行分配的决定《宪法》第59条规定,全国人大由省、自治区、直辖市、特别行政区和军队选出的代表组成。
实践中各省级人大常委会对此的请示以及全国人大常委会法工委的答复就有多则,[62]足以说明这个问题具有常规的属性。不过,宪法虽有新旧的更新,但国政却不能一日中断,全国人大的这个决议即为此而设。
[25]还确定海南建省前该地区由广东省人民代表大会选举产生的13名第七届全国人民代表大会代表,在海南建省后即为海南省第七届全国人民代表大会代表。2019年12月,全国人大常委会通过《关于召开第十三届全国人民代表大会第三次会议的决定》,决定十三届全国人大三次会议于2020年3月5日在北京召开。这取决于其对事项性质的研判、事项的紧迫程度、修法的时间成本、历史先例等诸多因素。全国人大常委会的上述决定使得地市合并成为可能,可谓为此而制定的创制性决定。
实务界的讨论,参见全国人大常委会法制工作委员会研究室编:《我国改革开放四十年立法成就概述》,法律出版社2019年版,第135页。[45]江辉认为,全国人大代表名额和选举问题的决定由全国人大而非由全国人大常委会通过,不符合《选举法》第13条的规定,属于以决定的方式对《选举法》第13条的修改。凯尔森就是这样看待立法行为的,他主张立法虽然是创立法律规范的行为,但同时也是宪法规范的适用。既然已经决定设省,则必须成立该省的政权机关。
[24]钟业昌主编:《海南词典:1988—2008》,海南出版社2008年版,第58—59页。换言之,立法机关应当把创制性决定的出现看成一个警示器,它警示出现了立法上的漏洞,因此有必要予以正式填补。
参见张德江:《全国人民代表大会常务委员会工作报告——2018年3月11日在第十三届全国人民代表大会第一次会议上》,载《全国人民代表大会常务委员会公报》2018年第2号。2.全国人大常委会接受总理辞职、设立代总理的决定1987年11月,国务院总理向国家主席提出不再担任总理的请求,国家主席即向全国人大常委会来文,将总理辞职请求和任命代总理的建议提请全国人大常委会审议。
这是直接依据宪法作出的决定。也未经三审制的立法程序,亦无国家主席的签署,等等。这也是本文的基本思路。2.设立筹备组筹组地方政权机关的决定海南省是七届全国人大一次会议决定设立的,在设立海南省时,七届全国人大当时尚在任期的第一年,为了与全国人大换届时间相一致,海南省人民代表会议虽具有临时性,但实行的却是常任制,任期5年,直至1993年1月海南省人大正式成立。宪法适用 一、导论全国人大及其常委会在制定法律的同时,也以决定的方式行使着最高国家权力机关的职权。此类决定的一个显著特点,就是它是对具体事项的一次性处理,不具有反复适用性,它随着具体事项的处理完毕而失去实效——如当有关筹备组按照这个决定成立,并在完成筹组任务之后,该筹备组随即解散,该决定亦不再继续实施。
[德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健译,商务印书馆2013年版,第20页。换言之,对全国人大及其常委会性质的界定,宜采取功能主义的解释,而不宜固守形式主义的解释。
从合宪性推定的角度看,只有在无法通过解释的方式为其寻找到宪法和法律依据的条件下,才有必要将其判定为创制性决定。例如,行政法上的抽象行政行为,从形式上看是由行政机关作出,但从功能看,由于它规范的是普遍性事项,因此无异于法律。
[17]在1982年《宪法》之前全国人大常委会曾经数次推迟全国人大会议的举行。但若以法律解释的形式来处理,则因为全国人大及其常委会既有宪法解释的职权,全国人大常委会也有解释法律的职权,则应能弥补规范依据不足的缺陷。
因此,这种方式只解决了创制性决定的合法性问题,但反而更彰显了其合宪性问题,似不能说是妥当的解决办法。因此,由全国人大确定下一届全国人大的名额和相关选举问题,与《选举法》第13条似无冲突。当然,尽量作有效解释不过只是一种立场的宣示,它主张要尽量把法律文件解释成有效,因此仍然需要作解释,而不能单单援引这个法谚作为法律效力的论据。[6]江辉:《论全国人大及其常委会以决定方式行使立法权》,载《环球法律评论》2023年第1期。
[80]它将《宪法》第37条、第40条上的公安机关解释为具有公安机关性质的机关,从而将国家安全机关包括在内。[27]而在1997年设立重庆直辖市时则避免了这种临时代表机构长期存在的现象。
[42]苏永钦:《私法自治中的经济理性》,中国人民大学出版社2004年版,第3页。但是若全国人大常委会制定《中华人民共和国重庆市第二届人大换届选举时间法》延长重庆市第一届人大的任期,那么基于新法优于旧法、特别法优于一般法的原则……不会有人质疑常委会延长重庆市人大任期违反了《地方组织法》。
[32]许崇德主编:《中国宪法》,中国人民大学出版社1989年版,第257页。鉴于创制性决定的性质,所以这里依然从司法造法的角度来讨论它的边界。
[82]杜强强:《符合法律的宪法解释与宪法发展》,载《中国法学》2022年第1期。[70][德]卡尔·施密特:《宪法学说》,刘锋译,上海人民出版社2016年版,第207页。其实,以法律解释的方式处理法无明文规定的事项,在我国也绝非没有先例可言。例如,对辽宁贿选案的处理,全国人大常委会本来也可以选择其他方式,如以一般性的规范方式来处理。
[29]按照《地方组织法》的规定,地方人大常委会主持地方人大的选举,召集人大会议。[19]这类决定的内容大多是对《宪法》和《选举法》以及特别行政区基本法有关条款的实施,但其中也有创制性的内容。
另外,这两个决定亦设立了相应的筹备组,筹备组享有筹组特别行政区第一届政府推选委员会、确认回归前议员是否自动成为立法会议员等实质权限,具有很强的创制性质,亦可归类为创制性决定。这是此种方式的不足之一。
[11]胡锦光:《中国宪法问题研究》,新华出版社1998年版,第155页。《宪法》第95条第1款规定:省……设立人民代表大会和人民政府。